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                      邯郸市

                      2020-01-13 14:50

                        到目前为止,我们一直假设公共机构起诉的案件数是给定的(given)。当然,事实并非如此。当一个公共机构所起诉的某一类案件越来越多时,它的预期总效用也将上升,只是其增长率是呈递减的。发现易于胜诉的案件也越来越难了,从而胜诉几率也会下降。胜诉几率随起诉案件数下降的比率越高,将起诉的案件就会越少。也许,相对重要的各类案件的胜诉下降率要比相对不重要的各类案件的胜诉下降率幅度大。一般而言,轻微违法的领域总比严重违法的领域广;人们不会很快就“用完”易于胜诉的案件。这就是我们预计轻微违法案件会在公共机构工作量中占主要地位的另一理由。 理论和一些经验证据表明,在私法领域,原告胜诉的案件约占已审案件量的50%。这是因为,在双方势均力敌的案件中更可能发生预期结果的错误,而这又是诉讼发生的必要条件。但是,大部分公共机构的胜诉率却要比50%高得多。其原因是,公共机构与私人法律实施者不同,它是在预算约束条件下运行的。一个预算约束很紧的公共机构可能不会对任何疑难案件起诉。(当今的大部分刑法实施就是如此。)所以,虽然大部分公共机构的案件能得到解决,但其起诉到法院审判的案件仍然是从大量不平衡单边案件中挑选出来的。 

                        value)出售其财产,当然其前提是没有恢复的希望。如果损余价值低于公司总债务,那么股东将会对清算的机会毫无兴趣。他们的合理行为就是放弃这一公司。债权人将努力以最高的可能价值来清算公司财产,但他们在拟定达到这一目标的清算计划时可能会与外在性发生冲突。如果租费支付是确定的,并且除非支付租金,否则公司必须花很大成本才能转移其财产,那怎么办?哪一债权人会支付这一租费?每一债权人都将对此退缩不前,而希望其他人承担这一责任。即使在公司的银行帐户上有足够的钱作出这种支付,那么仍还有一个债权人可能会查封其帐户,以保证自己的债权得到清偿,从而使其他债权人为租金而担忧。破产法解决这一问题的方法是,给予为破产者提供维持其财产价值所必须的贷款或提供其他必要服务的人清偿特别优先权(superpriority)。 在没有破产法的地区,还有一种可能性,即债权人可能会竭力与可能伤害其他债权人的股东进行附带交易(side

                        假设低房屋的邻近财产所有者,与低房屋所有者共用一部分墙壁,而无法对如何分担修整有倒塌危险的墙壁的成本达成一致意见。其中的一个所有者先自己出钱修整了这墙,然后提出了要求另一人支付一半成本的请求。就像解决双边垄断问题的方法一样,承认这一诉讼,对司法当局而言,有一个合理数额的问题(参见4.14)。

                        如果存在这样的问题的话,这一问题是否会因消除法律服务产业中剩余的竞争障碍而得以缓解呢?这些障碍过去曾经是很大的。尤其是,禁止律师做广告、征求顾客、或甚至(在某些行业的)价格竞争。大多数的障碍已被除去,虽仍有一些剩余(尤其是):要求律师有3年被认可的法学院教育并通过律师协会考试才能进入律师职业(这几乎在所有的州实施),并以此来提高法律服务的价格。但如果诉讼(也许甚至是法律顾问)是普遍的负外在性的源泉,那么降低法律服务成本实际上就可能增加这些服务的社会(而非私人)成本。法律职业的一些变化在近年来已引起了人们的注意。律师事务所变得越来越大,现在有些律师事务所有一千多名律师。工作舒适度(尤其是在年轻律师中)已经下降,虽然年轻律师的收入相对于在同一律师事务所的年老律师而言在表面上已有所上升,这说明薪金-年龄曲线已经拉平。这些变化可能反映了法律职业的上述(在经济而非辩论上的)竞争增长的重大程度。竞争好像是产生成本最小化压力的一种经验主义的事物(为什么有这种限制?)。这一压力反过来又会唤醒专业化中的更大利益(成本节约的普通资源)并由此能促进更高生产率企业的更大专业化(即,更细的专业分工)。但是,专业化的工作往往是单调的。它在经济上还是有风险的,因为它降低了某人人力资本的多样化。这两方面都要求律师有较高的薪金。而且,竞争往往在买方和卖方两方面将其自身表现出来;法律服务产业越具竞争力,律师事务所就越难以买方垄断的共谋降低新律师的薪金。所以,如果高级合伙人被看作(实际上的)律师事务所的所有人,而年轻的合伙人和雇佣律师却是其雇员,竞争就可能造成收入由高级合伙人向年轻合伙人和雇佣律师重新分配的结果。  《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   22.1公共法律实施与私人法律实施:一种抉择 

                        但群体利益(道德)常常与个人利益(自利)发生冲突。而普通法可能就是要对违反这些能促进市场经济效率的道德准则的行为施加成本。准确地说,法律并没有试图在最高程度上实施任何道德准则。例如,契约法强制执行的只是承诺的一个有限子集;因为许多在道德上令人不满的违约并不是提起诉讼的理由,但这是由于法律的领域受其实施成本的限制而造成的。全部承诺的法律实施成本会超过其收益。因为许多承诺是可以自我实施的(通过这种或那种报复威胁)或者并没有增进足够的社会福利以证明法律救济成本的合理性(例如,一种为朋友买午餐的承诺),而有些有效地增加价值的承诺也可能只在以下情况下才能履行:法律错误的成本超过了以其同意的形式实施承诺的收益〔例如,由于一个契约是口头的而非书面的,它就可以依《禁止诈欺法》(1677,英国)而提出不履行〕。一个极端的例证是法律拒绝强加在困境中救助陌生人的义务(在法律也并不关注不影响其他人的违反道德规则的行为——例如,诽谤者在无人的荒野念叨。在此,道德实施的成本是很大而其效率上的收益却是很小的。至此,我们就能明白,在任何情况下都要忍受诽谤这一习惯是如何可能被看作道德要求从而对人们进行灌输的,因为它降低了有害诽谤发表言论的可能性。 

                        六 30多年法律经济学的历史表明,它既是对现代法律分析本身固有思维弱点的一次无情冲击,又无疑是对传统经济思想核心的回归与重整。正当我们的同胞纷纷陷入法学研究的意识形态纷争和传统方法论困惑的时候,法学理论30年来却在另一个社会发生了一场于我们是悄然无声的翻天覆地的革新。这场革新对第二次世界大战以来西方民主社会赖以生存的经济、政治、法律方面大部分的信条和清规戒律提出了挑战,我们也许也能从中得到某种启迪。正是这场思想、理论和技术的革新,为法律实施、法律效果、法律效率、宪法理论(包括政府行为控制、民主决策或选择制度)等问题提出了一系列使我们为之耳目一新的假设、理论和方法。 在中国法制建设的今天,我们肩负着变革图强的重任。循着国家经济发展水平和文化、历史传统,接受市场经济自身发展和运行规律来规范选择,正在为越来越多的社会主义国家的政府和个人看作是改革的出路。可以毫不夸张地说.市场化机制已为理论和经验证实,应当是未来社会的基本内容,因为这对经济和社会发展而言是不言而喻的。 既然如此,那么展示在我们面前的法律经济学理论是否可以在以下问题上成为我们的理论参照系:我们如何评估并促进法律规则的效果?我们如何使我们的法律规则取得更高的私人、政府和社会效率?我们如何充分利用科学的制度和法律来反对官僚主义?我们又如何使我们的法律制定程序、规则更合理化?我们如何使公共选择真正能体现公众利益?…… 

                        所有这些都使人们感到,利益集团(interest group)是非常有害的。但是,人们的真正经济异议在此并不是对利益集团提出的,它只是反对用政治程序来作出经济决策。由于在实际意义上而言投票对个人收益是微不足道的——甚至趋于零,所以在实际上,最基层的地方选举外的任何选举——由于它并没有补偿普通投票人用以了解不同候选人及其提出的政治主张的投入和对于他们的竞选费用的捐助——我们可以听之任之。而且,如果没有相当数量的投资,政策也许尤其难以为人理解。另外还有一个理由可以说明投票人不知情的合理性。通常而言,投票人不选择政策,而只选择其代表。投票人除了在下一届选举中(如果代表参加再次选举的话)对代表投反对票外,他们既不能强制其代表履行选举承诺——这与其他委托人-代理人关系中降低代理成本的信用原则是不同的,又只能通过选择候选人而选择不同的政策承诺组合。也许两组政策都特别不具有吸引力。事实上,两组政策同样都不具备吸引力的可能性是存在的。例如,投票人在A和B及C和D两组政策间更偏好A和B,但候选人X承诺A和C,候选人Y承诺B和D。

                        8.4法律的道德构成 法律有时被简单地界定为一种以国家强制力作为后盾的命令。依据这一定义,任何由最高权力机构发出的命令都是法律。但那歪曲了法律一词的普通含义。而已经提出的是,为了使描述方法如实地反映法律一词使用中的定义,它必须包含以下一些附加的因素: (1)作为法律,命令(command)必须能为被命令者所遵守; 

                        “人是其自利的理性最大化者”这一概念暗示,人们会对激励(incentive)作出反应,即,如果一个人的环境发生变化,而他通过改变其行为就能增加他的满足,那他就会这样去做。我们可以从这一命题推出经济学的三项基本原理:1.第一项是所支付的价格和所需求的数量呈反比例关系,即需求规律(the Law of Demand)。如果每磅牛肉价格上涨10美分而其他价格不变,那么,消费者在一磅牛肉上的花费相对以前会更多。基于理性和自利的考虑,他会对此作出以下反应,即了解用那些在牛肉是原有价格时他不太喜欢、而在牛肉提价后它们因更为便宜而更有吸引力的物品作为替代品的可能性。许多消费者将继续购买与以往同样多的牛肉,这是因为对他们而言,即使其他物品的价格相对低些,但仍不是理想的替代品。但有些人将减少他们的牛肉购买量而代之以其他肉类(或其他食品,或索性全部购买其他产品)。结果是,购买者的总需求量会下降,从而导致了生产量的下降。这在图1.1中得到表示。纵轴为价格,横轴为产量。价格从P1上涨到P2,使需求量从q1下降到q2。同样,我们可以设想当供应量从q1下降到q2时,物品价格将从P1上升到P2。你能明白为什么这种因果关系相互影响吗?这一分析假设,在整个体系中唯一发生变化的是相对价格或数量的变化。然而,假如与此同时,价格上升,需求也上升,那么需求量和供应量则可能不降,甚至也有可能上升。(如果不看需求规律不仅对具有明确价格的物品奏效。一些不受欢迎的老师有时通过提高他们所授课程学生的平均分数来增加课程注册人数,因为在其他情况相同时,严格判分者会比随便判分者拥有较少的课程注册人数。一位在服刑的已决犯被看成是在“向社会还债”,经济学家会认为此项比喻是恰当的。至少从罪犯的角度看(为什么不从社会角度看?),刑罚是社会使罪犯对其过错所支付的代价。经济学家由此预言,刑罚严厉性和其他类似负担的增加,会提高犯罪的价格,从而降低犯罪发生率,并促使罪犯代之以从事其他活动。经济学家将非金钱价格称作“影子价格(shadow prices)。2.在我们所举的牛肉例子中的消费者——以及这里讨论的罪犯——都被假定为试图使其效用(幸福、快乐、满足)最大化。可以推测,这一假定也适合于牛肉生产者,虽然就消费者而言,他通常被说成是为了利润最大化(Profit maximization)而非效用最大化(utility maximization)。销售者所追求的是使其成本和销售收入之差最大化,但此时我们所关心的只是一位理性的自利销售者所收取的最低价格是多少。最低价格是指销售者在制作(或销售)产品时所耗资源的价格将等于它们在其另一最佳使用时的价格——即替代价格(alternative Price)。这就是经济学家所称的一种物品的成本,它并且表明了(在一些不必使我们在这里感到困扰的例外的约束下)一位理性的销售者为什么不以低于成本的价格出售他的产品的理由。例如,制造商制造一台割草机的成本即为他必须支付的资本、劳动力、原材料和其在制造它时消耗的其他资源的价格。此价格必须超过接下来的另一位最高出价人购买这些资源时的价格,因为如果割草机制造商不愿出那个价格,那他就不可能成为较高的出价人,他因而也不能得到那些资源。我们先不论及当资源销售者将其价格定得高于它的替代价格时的复杂性。

                        1.如果法官认为允许违法行为的受害人提起损害赔偿诉讼会使成文法得到更有效的实施,那么他们有时就会对违反管制性成文法的行为提出一种私人损害赔偿救济,而且这样确实更有效率(参见22.1)。但这就作出了这样的假定:成文法的实施是以效率最大化为原则的。也许成文法的反对者有足够的力量来实施其妥协方案以限制该法律的实施深度。私人损害赔偿救济这一司法创造将会消除这种妥协方案。2.法官有时为了理解一部法律的含义而需要观察一下法律制定后的立法史。这种传统做法充满各种危险。立法机关的权力平衡可能由于成文法的制定而发生变化;法律制定后的立法史可能就是一种消除早期立法者所定交易的努力。

                        最后,法律的经济理论预先假定了用以确认法律正确适用所必须的事实存在的机制。如果法律不顾其旨在适用的情况而实施,那么它的威慑作用就会被削弱(到一定的限度就会消失)。假设有一针对价格限定者的法律并不设法去确认谁在限定价格;而是随意从1万人中挑选出1人作为价格限定者处罚。显然,这对价格限定是没有任何威慑力的。唯一存在于价格固定者和并不固定价格的人之间的差别是前者因固定价格而获得利润;而两者的预期责任却是一样的。 罗尔斯的形式准则是非常严正的。让我们再作一次更为深入的研究。自亚里士多德以来,人们一直认为法律制度的功能是为了矫正正义(correctivejustice),即纠正非法行为,而我们必须考虑的是,经济原则赋予其生命的法律制度是否能被认为是用于矫正正义的。如果矫正正义被解释成法律制度必须设法对所有的损害进行赔偿,那么答案是否定的。但亚里士多德谈的是矫正(rectification)而非赔偿(compensation),是非法行为而非有害行为;而在他的那种意义上,普通法就是一种矫正正义制度。普通法使用补偿性损害赔偿、惩罚性损害赔偿、禁令和罚金、徒刑这样的制裁来矫正非法(等于无效率资源浪费)行为。即使这些方法或多或少故意地允许个别案件中的非法行为人逍遥法外,这一点仍是确实的。连带过失可以对过失诉讼作出圆满抗辩的规则、不允许共同侵权行为人间分担责任的规则及以重刑吸收百分之百应执行的轻刑的规则,表明了普通法允许许多案件中的过错行为不受矫正的明确愿望。但这种现象会使人产生误解。它产生于非经济学家们的一个共同错误:没有将事前和事后区分开来。事后,幸运的侵权行为人在损害具有连带过失责任的受害人后逍遥法外。但事前,像我们在《法律的经济分析》

                        这一沉淀成本的讨论将有助于解释经济学家为什么将其研究重点置于事前研究而非事后研究。理性人将其决定基于对未来的预期而非对过去的懊悔。他们认为,过去的事就让它过去吧。如果让懊悔破坏决定,那么人们塑造其命运的能力就会受到损害。如果允许一个自由达成契约的当事人在产生不良后果后修改契约条款,那就不可能达成任何契约。

                        没有一项立法可以完全地自行实施。如果受某一法律所规范的人们拒绝服从它,那么他们就有必要求助于法院。通过司法解释,一个从属于现行立法机关成员的法院可以有效地废除以前各届立法机关所制定的法律。如果法官的司法任期使他们可能不受现任议员的意志所左右,那么他们这样做的可能性就会小些。由于司法独立既能使立法机关得益,又会使它承担成本,所以我们预料:特殊利益立法的预期有效时间越短,那么司法的独立性就越弱。这可能是以下情况的原因之一(另一原因将在24.2中探讨):当我们的观察从联邦政府向下转移到州和地方政府一级,我们就发现,法官的任期越短,他们就越依赖于选举而不是依赖于选择法官的方法——任命。一个立法机关的司法辖区越有限或越地方化,那么它制定保护性法律的范围就越小。由于从居民的角度来看,不同的城市对另一城市的替代比不同的州对另一州的替代更为容易,不同的州对另一州的替代比不同的国家对另一国家的替代更为容易,所以各市镇间对居民的竞争就比各州间激烈,各州间对居民的竞争就比各国间激烈。这就在州和地方一级层次上限制了从一组居民向另一组居民进行财富重新分配计划的有效性。所以,如果利益集团不从州和地方立法机关处寻求持久性的契约,那么政治派系就不太会愿意牺牲司法独立了。所有这些好像都忽视了司法独立的实际社会收益(即认为司法独立不是法治的必需因素),其经济收益已在8.4中指出。东欧前共产主义政府的改革者们实际上意识到了司法独立的经济价值。但是这一节的主要观点已表明,司法独立对利益集团的政治目标和更主要但也更分散的保障法治的目标也有很大的作用。第二层次的观点表明,司法独立只是一个程度问题,而这种程度可能与司法机关因利益集团政治的行为所产生的收益有关。

                        由于卖方感兴趣的是其净收入或利润而非毛收入,所以他需要考虑他的价格选择对其总成本和总收入的影响。价格通过决定必须生产的单位数量而影响其总数,同时它在边际成本随产量水平变化的情况下影响每一生产单位的成本。边际成本是指由每多生产一个单位所引起的总成本的变化;也即最后一个生产单位对总成本的增加。这里也存在着固定成本(取得专利的花费就是一个极好的例证)——不受产量影响的成本,但它与价格和产量的决定是不相干的。依据定义,它不受价格和产量选择的影响;它既不会更大,也不会更小,无论垄断者是定很高的价格而产量很小还是定很低的价格而产量很大。对一个寻求利润最大化的卖方而言,只要增加的销售单位对其总收入的增加高于对其总成本的增加,他将会扩大生产。而当增加的销售单位对其总成本的增加高于对其总收入的增加时,他就会停止扩大生产。换言之,利润最大化的产量是边际收入和边际成本相等时的产量,即图9.2中的q点。在这种生产水平上,总收入等于pq,而总成本(平均成本乘以数量)等于cp。要注意的是,如果产量较小,那么利润也会较少,因为卖方会处在那交叉点的左面,而在那区域,增加的产量对总收入的增加会高于对总成本的增加。而当更大的产量引起的是更少的利润时,卖方就在交叉点的右面了,因为在那区域,每一销售单位带来的总成本增加会高于总收入增加(即在那里,边际成本超过了边际收入)。图9.2中P的另一个名称是垄断价格(monopoly Price),因为它是一家没有任何竞争和担忧的企业所走的价格。竞争会使价格发生变化。假设,A是开始时某产品(当然是零部件)的唯一卖方,他的成本和需求曲线在图9.1和9.2中得以表明。他制定了价格p并销售q量的产品。而其他人也能以A同样的成本生产和销售产品,其中的B为A的巨额利润(pq—cq)所吸引,从而决定生产这一产品,并也以P价格销售。图9.3表明了这一结果。由于B销售A的四分之一的销量(B的产量q’-q),所以市场上的产品总量(q’)就是原销量的四分之五。对于更大量的产品,消费者不会支付P的价格,而只支付P’的价格。也许A和B现在会减低产量,但C、D、E和其他人正等待进入市场以取得吸引B的那一份利润。在价格由于竞争而降到P”之前,进入市场将不断继续,而P”正好等于生产增量产品的边际成本。在由于用于产品制造的资源能赚取高于其机会成本的利润,从而赚取高于竞争市场所赚利润而没有到达那一点时,进入是永远有吸引力的。但产品的生产量不会超过q”(这与P”有关),因为那时用于产品生产的资源所赚取的利润就会低于其机会成本。进入(entry)的可能性看起来好像使垄断成了一个学术概念。但有时进入需要很长的时间或被禁止,或新进入者无法以现存企业一样的低成本来生产产品。阻碍竞争的一个重要例证是政府保护的垄断——如,专利垄断。正如垄断不是垄断定价的充分条件一样,它也不是垄断定价的必要条件。设想一个有100个销售者的市场,每人生产1000单位的产品,扩大生产既来自现存企业,又来自新进入企业是不可能的。每一卖方都有垄断力量(monopoly power)——即将市场价格提到高于竞争水平的力量。例如,如果有一人将其产量由1000单位降至900单位,那么市场总产量就会从10万单位降至9万单位,从而市场价格也就会上涨,正如如果产品垄断者决定以同样数量减低其产量一样。

                       
                      责编:周浩东